1. Ausgangslage

Organe von Schweizer Kapitalgesellschaften, die sich in einer finanziellen Schieflage befinden, werden nach Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft nicht selten mit Verantwortlichkeitsansprüchen (v.a. von geschädigten Dritten) konfrontiert.

Den meisten Verwaltungsräten und Geschäftsführern ist häufig nicht bewusst, dass sich mit der Konkurseröffnung die prozessuale Durchsetzung von Verantwortlichkeitsansprüchen fundamental ändert. Das Bundesgericht befürchtet, dass es nach der Konkurseröffnung zu einem Wettlauf zwischen den direkt geschädigten Aktionären und Gläubigern einerseits und der Konkursverwaltung andererseits um das beschränkte Haftungssubstrat der fehlbaren Organmitglieder kommt. Da die Konkursverwaltung in der Regel erst nach der zweiten Gläubigerversammlung Verantwortlichkeitsansprüche geltend macht, hat sie einen zeitlichen Nachteil gegenüber den direkt Geschädigten.

Das Bundesgericht schränkt aus diesem Grund zum einen die Klagebefugnis der direkt geschädigten Aktionäre und Gläubigermit der Konkurseröffnung drastisch ein. Zum andern geht mit der Konkurseröffnung der Verantwortlichkeitsanspruch grundsätzlich von der Gesellschaft auf die Gläubigergesamtheit über (Ablösungstheorie). Die Gesellschaft verliert die Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis. An ihre Stelle tritt die Konkursmasse bzw. deren Verwaltung.

Die materiell- und prozessrechtlichen Konsequenzen sind einschneidend und sehr komplex, können jedoch mit dem nötigen Fachwissen zum Vorteil der Verantwortlichen genutzt werden, die nachfolgend vereinfacht zusammengefasst werden.

 

2. Klagen von direkt geschädigten Aktionären und Gläubigern

Aktionäre und Gläubiger sind berechtigt, Verantwortlichkeitsansprüche in eigenem Namen geltend zu machen, sofern sie direkt geschädigt sind.

• Direkter Schaden: Der Kläger ist unmittelbar betroffen (z.  Aktionär durch Täuschung bei Aktienkauf).
• Indirekter Schaden: Der Schaden tritt primär im Vermögen der Gesellschaft ein. Der Aktionär wird gleichzeitig durch die Wertverminderung seiner Aktien indirekt geschädigt. Ein Gläubiger ist erst dann indirekt geschädigt, wenn die Gesellschaft überschuldet und seine Forderung nicht mehr durch Aktiven gedeckt ist.

Zur Vermeidung eines Wettlaufs um das Haftungssubstrat des Verantwortlichen schränkt das Bundesgericht die Klagebefugnis der direkt geschädigten Aktionäre und Gläubiger drastisch ein. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verbleiben den Gläubigern und den Aktionären nach Konkurseröffnung diejenigen Ansprüche aus direkter Schädigung, welche ausschliesslich im Vermögen der Gläubiger und der Aktionäre und nicht auch im Vermögen der Gesellschaft eingetreten sind. Wenn sowohl die Gesellschaft als auch ein Gläubiger oder ein Aktionär direkt geschädigt wurden, verbleiben diesen noch:

1. Ansprüche, welche auf einer ausschliesslich dem Gläubigerschutz dienenden Bestimmung beruhen sowie
2. Ansprüche, welche auf Art.41 OR oder
3. dem Tatbestand der culpa in contrahendo gründen.

In einem solchen Fall wird ein Verwaltungsrat zumeist einwenden können, dass dem Kläger gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Klagebefugnis mehr zukommt, sofern der Schaden beispielsweise nicht direkte Folge einer strafbaren Handlung war.

 

3. Grundprinzipien der Einredeordnung im Konkurs

Die Verantwortlichen können einem allfälligen Verantwortlichkeitsanspruch diverse Einreden und Einwendungen entgegenhalten, die den Anspruch oder dessen Durchsetzung ganz oder teilweise verhindern. Typische Einreden und Einwendungen sind die Verjährungseinrede, die Entlastungseinrede (Décharge) oder die Verrechnungseinwendung. Letztere ist insofern praxisrelevant, als der Verwaltungsrat eigene Forderungen gegenüber der Gesellschaft beispielsweise aus dem Verwaltungsratsmandat mit der Schadenersatzforderung vollumfänglich verrechnen könnte und er sich nicht mit einer Konkursdividende begnügen muss. Ihm

Das Bundesgericht beabsichtigt mit seiner Rechtsprechung, im Konkurs ganz bestimmte Einreden und Einwendungen auszuschliessen und andere hingegen weiterhin zuzulassen. Durch eine dogmatisch fragwürdige Umgestaltung des Verantwortlichkeitsanspruchs ermöglicht es, diese Einredeordnung zu implementieren. Im Konkurs werden sämtliche Verantwortlichkeitsansprüche der Gesellschaft durch den einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit abgelöst (auch Ablösungstheorie). Die Einredeordnung folgt folgenden Grundsätzen, wobei einige Fragen noch ungeklärt sind:

1. Aus dem einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit ergibt sich ein differenzierter Einredeausschluss, dessen Ziel es ist, all jene Einreden auszuschliessen, die den Abtretungsgläubigern gegenüber nicht gerechtfertigt sind, nicht jedoch den Gläubigern mehr Rechte zu verschaffen, als die Gesellschaft jemals hatte.
2. Zulässig sind somit Einreden und Einwendungen, die bereits vor der Konkurseröffnung und unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft bestanden haben. Damit wird verhindert, dass der fehlbare Verwaltungsrat nicht zulasten der Gesellschaft Einreden und Einwendungen herbeiführen kann, die er der Gesellschaft im Verantwortlichkeitsprozess entgegenhalten kann.

Zulässig sind namentlich folgende Einreden und Einwendungen:

1. Einrede der Verjährung, allerdings nur in Bezug auf die absolute Verjährungsfrist;
2. Einrede der Verrechnung: Ohne Verrechnungseinrede müsste der fehlbare Verwaltungsrat Schadenersatz an die Konkursmasse bezahlen, erhielte für seine eigene Forderungen jedoch bloss eine Konkursdividende. Mit der Verrechnungseinrede kommt ihm ein windfall profit aus der Konkurseröffnung zu, den der Verwaltungsrat zu seinen Gunsten nutzen kann;
3. Einrede des Rechtsmissbrauchs;
4. Einrede der abgeurteilten Sache (res iudicata), nicht jedoch bei einem Klagerückzug durch die Gesellschaft;
5. Einwendung der Erfüllung

Nicht zulässig sind namentlich folgende Einreden und Einwendungen:

1. Einrede der Verjährung in Bezug auf die relative Verjährungsfrist: Der Verwaltungsrat soll durch seine eigene Untätigkeit keinen Vorteil erzielen;
2. Entlastungseinrede;
3. Einwilligung der Gesellschaft;
4. Schiedseinrede;
5. Einrede des (gerichtlichen oder aussergerichtlichen) Vergleichs: Bereits erfolgte Zahlungen sind jedoch anzurechnen (Einwendung der Erfüllung)

Die genannten unzulässigen Einreden und Einwendungen könnten einer Lehrmeinung zufolge jedoch dann zulässig sein, wenn die Gläubigerinteressen nicht tangiert werden, die Einrede oder Einwendung also namentlich nicht in der Überschuldungsphase entstanden ist.

 

4. Fazit

Im Rahmen einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage folge die Einredeordnung im Konkurs einem differenzierten und komplexen System. Eine frühzeitige Auseinandersetzung mit den möglichen Einreden und Einwendungen im Hinblick auf einen möglichen Konkurs kann für die erfolgreiche Abwehr von Verantwortlichkeitsansprüchen entscheidend sein.